Kompleksitas Menghadapi Freeport


Penulis: Hikmahanto Juwana Guru Besar Hukum Internasional UI - 23 July 2018, 06:45 WIB

PROSES panjang perundingan antara pemerintah dan Freeport McMoran (FM) di masa pemerintahan Jokowi agar Indonesia memiliki saham mayoritas, mulai membuahkan hasil.

Proses ini perlu diapresiasi masyarakat, namun pada saat bersamaan perlu dipahami juga kompleksitas menghadapi FM. Pemahaman ini agar apa pun kebijakan yang dibuat pemerintah hari ini menjadi langgeng dan tidak dilekang waktu.

Di masa pemerintahan Jokowi, ada dua tonggak waktu (milestones) yang perlu dicatat. Pertama, adalah hasil perundingan pada 29 Agustus 2017. Ada lima poin penting yang menjadi kesepakatan. Kesatu, landasan hukum yang mengatur hubungan antara pemerintah dan PT Freeport Indonesia (PT FI) akan berupa izin usaha pertambangan khusus (IUPK), bukan berupa kontrak karya (KK).

Kedua, divestasi saham PT Freeport Indonesia sebesar 51% untuk kepemilikan nasional Indonesia. Ketiga, PT FI membangun fasilitas smelter selama 5 tahun, atau selambat-lambatnya sudah harus selesai pada 2022. Keempat, penerimaan negara secara agregat lebih besar dibanding penerimaan melalui KK, yang didukung dengan jaminan fiskal dan hukum yang terdokumentasi untuk PT FI. Terakhir ialah setelah PT FI 4 poin sebelumnya, PT FI akan mendapatkan perpanjangan masa operasi maksimal 2x10 tahun hingga 2041.

Sebagai pelaksanaan dari tonggak pertama, heads of agreement (HoA) ditandatangani antara PT Indonesia Asahan Aluminium (Inalum) dan Freeport McMoran (FM) serta Rio Tinto pada 12 Juli yang lalu.

Dalam HoA disepakati dua hal yaitu struktur transaksi divestasi dan nilai transaksi divestasi. Secara hukum HoA dipahami para pihak sebagai perjanjian yang tidak mengikat (non-binding agreement), meski awalnya Menteri BUMN menyatakan sebagai perjanjian yang mengikat.

Berdasarkan dua kesepakatan yang telah dibuat, saat ini pemerintah, Inalum, FM, PT FI, dan Rio Tinto melakukan langkah-langkah teknis.

Pertama, perjanjian-perjanjian jual beli yang harus dirundingkan dan kemudian ditandatangani Inalum dengan Rio Tinto, Inalum dengan PT FI, dan Inalum dengan FM. Dalam tahap ini juga akan dibentuk perusahaan patungan antara Inalum dengan Pemda Papua. Anggaran dasar PT FI pun akan dilakukan penyesuaian-penyesuaian untuk mencerminkan berbagai perjanjian.

Selanjutnya, pemerintah menerbitkan peraturan perundang-undangan yang memastikan pajak dan royalti yang harus dibayarkan PT FI hingga berakhirnya IUPK pada 2041 tetap (flat). Terakhir, Kementerian ESDM akan mengeluarkan perpanjangan izin usaha pertambangan khusus (IUPK) untuk jangka waktu dua kali 10 tahun terhitung mulai 2021.

Oleh karena itu, pascapenandatanganan HoA, masih banyak pekerjaan rumah yang harus diselesaikan. Bukannya tidak mungkin pelaksanaan HoA tidak terwujud dan segala sesuatunya gagal, suatu hal yang tidak diharapkan.

Namun, terlepas dari berhasil atau gagalnya HoA, tentu harus diapresiasi. Para menteri, manajemen Inalum, dan staf yang bekerja siang dan malam hingga ditandatanganinya HoA, patut mendapatkan apresiasi itu.

Tanpa ingin terjebak dalam pro dan kontra atas HoA, terlebih dalam pro dan kontra dalam suasana tahun politik, ada sejumlah hal yang perlu dicermati dan diwaspadai para pejabat pemerintah dan manajemen Inalum.

Patut dicermati
Pertama, sifat HoA tidaklah mengikat. Ini berarti bila apa yang disepakati dalam HoA tidak terwujud, para pihak tidak dapat saling menggugat atas dasar HoA.

Dalam perspektif hukum, HoA merupakan ikatan moral (morally binding) yang harus dibedakan dengan ikatan hukum (legally binding). Mengingat kekuatannya hanya morally binding, tidak ada konsekuensi hukum apa pun bila para pihak gagal menindaklanjuti berbagai persyaratan dan menandatangani perjanjian-perjanjian teknis.

Kedua, mencermati apa yang menjadi perhatian sementara pihak yaitu mengapa Inalum (dan perusahaan patungan) membeli participating interest (PI) Rio Tinto? Mengapa tidak langsung membeli saham PT FI?

Alasan yang disampaikan Dirut Inalum ialah bila yang dibeli saham, keuntungan yang didapat Inalum tidak sebesar bila PI yang dibeli. Ini karena produksi tahunan dari PT FI sebesar 40% dialokasikan terlebih dahulu untuk Rio Tinto berdasarkan participation agreement antara PT FI dan Rio Tinto.

Dalam konteks demikian bila PI dibeli Inalum, produksi tahunan PT FI akan dialokasikan terlebih dahulu ke Inalum. Selanjutnya 60% akan dijadikan keuntungan dari PT FI. Dan PT FI pun kemudian dapat memperlakukan keuntungan ini sebagai dividen yang dibagikan kepada para pemegang saham.

Bila saham yang dibeli Inalum, Inalum akan mendapatkan dividen setelah keuntungan tiap tahun dialokasikan terlebih dahulu kepada Rio Tinto. Itu pun Inalum hanya mendapatkan 51% dari kepemilikan sahamnya.

Meski dapat dipahami hitung-hitungan dari manajemen Inalum, ada dua hal penting yang perlu dicatat. Pertama, berkaitan dengan suara dalam rapat umum pemegang saham (RUPS). Mengingat yang dibeli bukanlah saham, Inalum tidak memiliki suara dalam RUPS yang artinya tidak dapat terlibat dalam kegiatan operasional dari PT FI.

Kedua berkaitan dengan keabsahan dari participation agreement. Oleh sebagian pihak, terutama para mantan pejabat yang sangat tahu terjadinya perjanjian ini, participation agreement dianggap tidak sah.

Tidak sah secara peraturan perundang-undangn yang berlaku. Juga adanya participation agreement sebenarnya menggerus dividen yang diterima pemerintah selaku pemegang saham 9,6% di PT FI. Lalu apa relevansinya? Relevansinya ialah bagaimana bila participation agreement dipermasalahkan dan oleh suatu lembaga peradilan dan kemudian dinyatakan tidak sah? Apakah dengan demikian Inalum membeli produk (baca:PI) yang tidak sah?

Oleh karenya pemerintah perlu memastikan PI merupakan produk yang sah. Kemudian ketika perjanjian jual beli PI dilakukan Inalum, Inalum harus membuat klausul yang menyatakan bila di kemudian hari PI dinyatakan tidak sah, Inalum wajib dibebaskan dari segala konsekuensi (hold harmless). Semua pembayaran berikut bunga harus dibayarkan kembali Rio Tinto.

Hal berikut yang perlu dicermati ialah masalah perpanjangan operasi PT FI hingga 2041. Inalum (dan mungkin pemerintah) mendasarkan perpanjangan untuk PT FI pada Pasal 31.2 Kontrak Karya (KK). Pasal tersebut menyebutkan, PT FI mempunyai hak untuk mengajukan perpanjangan (shall be entitled to apply for two successive ten year extensions).

Pasal ini kemudian ditafsirkan bahwa PT FI memiliki hak untuk mendapatkan perpanjangan. Padahal bila dibaca secara cermat, hak yang dimiliki PT FI bukanlah hak perpanjangan, melainkan hak untuk mengajukan perpanjangan.

Hak untuk 'mengajukan perpanjangan (entitle to apply for extension)' harus dibedakan dengan hak 'perpanjangan (entitle to extension)'. Hak untuk mengajukan perpanjangan seolah-olah hak tersebut sudah ada sejak KK ditandatangani. Sementara hak perpanjangan, hak perpanjangan belum pernah ada dalam KK.

Perpanjangan baru bisa diberikan ketika ada pengajuan dari PT FI. Oleh karena itu tidak heran bila kelanjutan kalimat tersebut adalah 'dengan syarat persetujuan dari pemerintah (subject to government approval).'

Di sini berarti pemerintah tidak serta-merta memperpanjang, tetapi bisa menyetujui atau menolak atas permohonan yang diajukan. Lalu mengapa harus takut bila pemerintah tidak menyetujui pengajuan perpanjangan PT FI? Apakah karena khawatir dibawa FM ke arbitrase?

Apakah Indonesia akan kalah? Kalah menang seharusnya ditentukan bukti dan argumentasi yang disampaikan, bukan oleh trauma masa lalu.

Terlepas dari perdebatan Pasal 31.2 KK, pada saat ini KK sudah tidak berlaku. Ini jelas merupakan hal yang disepakati pemerintah dengan FM pada 27 Agustus 2017.

Bahkan secara hukum sejak 12 Januari 2017 KK sudah digantikan dengan IUPK Sementara. Untuk diketahui bila hingga hari ini PT FI tetap melakukan ekspor konsentrat berdasarkan KK, ini jelas bertentangan dengan UU Mineral Batubara 2009 (UU Minerba).

Berdasarkan Pasal 170 ditentukan bahwa, "Pemegang kontrak karya ... wajib melakukan pemurnian selambat-lambatnya 5(lima) tahun sejak Undang-Undang ini diundangkan."

Jangka waktu 5 tahun telah jatuh tempo pada 2014. Namun, mengingat pada saat itu PT FI dan sejumlah pemegang KK belum menuntaskan pembangunan fasilitas smelter, pemerintah melalui Peraturan Pemerintah (PP) 1 Tahun 2014 memberikan kelonggaran selama 3 tahun. Kelonggaran ini diberikan dengan syarat pembayaran bea keluar dan menuntaskan pembangunan fasilitas smelter sebelum Januari 2017.

Namun menjelang 2017, PT FI tidak kunjung menuntaskan pembangunan fasilitas smelter sementara ia ingin tetap melakukan ekspor konsentrat. Akhirnya pemerintah mengalah dengan menerbitkan PP No 1/2017 yang dengan peraturan pelaksanaannya memberi pilihan kepada para pemegang KK untuk memilih. Tetap memegang KK, tetapi harus memurnikan di Indonesia, atau tetap melakukan ekspor konsentrat untuk jangka waktu lima tahun, namun mengubah KK menjadi IUPK.

FM selaku pemegang saham mayoritas PT FI berkeras agar KK tetap dipertahankan meski ia ingin tetap melakukan ekspor konsentrat. Saat itu FM pun mengancam pemerintah ke arbitrase internasional. Sayangnya, pemerintah tidak bersikap tegas, tetapi memberi kelonggaran bagi PT FI yaitu dengan diterbitkannya IUPK yang sifatnya sementara.

Konsep IUPK Sementara tidak dikenal dalam peraturan perundang-undangan. Namun, istilah ini digunakan agar PT FI tetap bisa melakukan ekspor konsentrat.

Kata sementara berkaitan dengan jangka waktu berlakunya IUPK yaitu enam bulan. Harapannya adalah dalam waktu enam bulan akan ada kesepakatan antara pemerintah dan FM. Sayangnya kesepakatan tersebut tidak kunjung tiba. Akhirnya sambil menunggu kesepakatan terjadi pemerintah sudah melakukan beberapa kali perpanjangan. Perpanjangan yang berlaku saat ini akan berakhir pada 31 Juli 2018. Sudah dapat dipastikan perpanjangan berikut akan segera dilakukan untuk 6 bulan ke depan.

Bila pemerintah hendak menyetujui permohonan perpanjangan oleh PT FI, dasar hukum yang dipakai tidak seharusnya KK, melainkan UU Minerba. Pasal 83 huruf (g) UU Minerba menyebutkan, "jangka waktu IUPK Operasi Produksi mineral logam atau batu bara ... dapat diperpanjang 2 (dua) kali masing-masing 10 (sepuluh) Tahun."

Penggunaan pasal ini untuk menunjukkan pemerintah tidak lemah di mata rakyatnya ketika berhadapan dengan FM. Pemerintah pun secara tegas menjalankan peran sebagai regulator terhadap FM. Tidak seharusnya pemerintah memperlakukan FM seolah sejajar dengan negara.

Waspadai
Para pejabat pemerintah dan manajeman Inalum perlu lebih waspada ketika berhadapan dengan FM. Ada empat hal yang perlu diwaspadai. Pertama, tidak boleh para pengambil keputusan memperlakukan FM seolah dirinya telah mengikat Republik Indonesia dengan KK. Atas dasar inilah kerap FM tidak mau tunduk dengan hukum dan peraturan perundang-undangan yang berlaku di Indonesia ketika kepentingannya terganggu.

Kedua, para pejabat dan manajemen Inalum seharusnya memperhatikan apa yang telah dicapai pemerintahan sebelumnya. Interaksi antara pemerintah dan FM sudah sangat panjang.

Jangan sampai para pejabat pemerintah dan manajemen Inalum menafikan apa yang telah dicapai pemerintahan sebelumnya. Pada masa pemerintahan Susilo Bambang Yudhoyono ada sebuah MoU antara pemerintah dan FM. MoU ini kedudukannya sama dengan HoA yang baru saja ditandatangani.

MoU ini belum sempat ditindaklanjuti dan akhirnya hanya sekadar kertas tanpa makna. Menjadi pertanyaan apakah HoA yang ditandatangani saat ini akan tetap dipertahankan oleh siapa pun pemerintahan berikutnya? Atau nasibnya akan sama dengan MoU terdahulu?

Ketiga, harus diakui terkadang dalam mencapai kesepakatan dengan FM para pejabat terlibat dalam moral hazard dan penyimpangan hukum. Ini harus diwaspadai mengingat bukannya tidak mungkin moral hazard dan penyimpangan hukum ini akan dieksploitasi FM di meja perundingan ketika kepentingannya berbicara.

Keempat, kekuatan finansial FM dan ambisinya untuk tetap berada di Indonesia hingga 2041 tidak boleh sekalipun diremehkan. Faktor inilah yang memungkinkan FM untuk menyewa para profesional andal, mulai dari para pengacara hingga firma hubungan masyarakat.

Bahkan FM mampu untuk melakukan lobi kepada para tokoh-tokoh berpengaruh baik di Indonesia maupun di Amerika Serikat. Terakhir, para pejabat pemerintah dan manajemen Inalum perlu mewaspadai isu-isu yang dapat melemahkan posisi tawar. Isu ini mulai dari berhentinya operasi PT FI, demo tenaga kerja terhadap pemerintah, ketidakmampuan putra-putri terbaik Indonesia mengoperasikan tambang besar, rusaknya iklim investasi, hingga pendapatan pemerintah yang terhenti.

Bahkan ketegasan dalam berunding kadang dilemahkan karena adanya kekhawatiran Papua lepas dari NKRI. Di samping juga isu pemerintah AS akan turut turun membantu bila kepentingan FM diganggu. Semua yang disampaikan tentu harus menjadi perhatian para pejabat pemerintah dan manajemen Inalum. Lebih dari itu mereka harus mempersiapkan sejumlah langkah antisipatif.

BERITA TERKAIT